O mundo pós COVID-19 não será o mesmo; e o Direito Administrativo?
É impossível fugir daquilo que é o único tema relevante atualmente. Diversos textos, publicados em diferentes plataformas, vêm ressaltando a necessidade de tirar lições desse contexto e modificar o futuro que nos aguarda. No Direito Administrativo não é diferente. A pandemia do novo coronavírus trouxe de volta à discussão o papel do Estado e reascendeu – não que estivesse morto – o debate sobre o interesse público. No entanto, há de se ter cuidado com quais mudanças queremos implementar e quais avanços precisam ser feitos.
Exemplos de decretação de calamidade pública, decretos estaduais autorizando requisições administrativas, e até mesmo propostas legislativas para instituição de empréstimos compulsórios; todas essas medidas excepcionais, que antes só conhecíamos a partir de manuais ou de casos esparsos, tornaram-se rotina. É dito que o interesse público, enquanto categoria jurídica, está por trás dos institutos mencionados acima, bem como de todos aqueles inseridos no direito administrativo. O interesse público serve, portanto, para explicar todo o direito administrativo, mesmo sendo deveras indeterminado.
Sem entrar no mérito do debate teórico sobre a existência do interesse público – no sentido de um interesse comum da sociedade, dotado de valor inquestionável e contraposto a interesses privados –, e a despeito do caráter didático do argumento, a categorização extrema de diversos instrumentos distintos, pela vinculação do interesse público, não diz muito sobre o mundo tangível. Ademais, valer-se desse tipo de retórica soa como uma tentativa de simplificação de uma realidade muito mais complexa, tomando alguns exemplos para justificar uma tese e ignorando diversos outros fatores concretos.
No dia-a-dia do combate à COVID-19, os tópicos formulados pela teoria se confundem. Vide, por exemplo, a noção de serviço público, que também tem origem no interesse público para a maioria da doutrina. O enfrentamento dessa crise vem demonstrando a importância de atividades empresariais, que outrora não tinham nenhuma relação com os serviços de titularidade do Estado. Por exemplo, a manutenção e sobrevivência do necessário isolamento social têm sido possível graças à produção e aos aplicativos de entrega de produtos essenciais, cujo regime de prestação em nada se relaciona com as atividades estatais.
Não se trata apenas de olhar os fatos, uma vez que o próprio art. 3º, §1º, do Decreto nº 10.282/2020, equipara, para os seus fins, serviços públicos clássicos a atividades essenciais desempenhadas pela iniciativa privada – como os serviços de call center (inciso VII) e de distribuição de cargas (inciso XXII). Por que, então, se ater ao rótulo do interesse público, quando se pode vislumbrar possibilidade de parcerias entre interesses, em tese colidentes, para o combate do vírus? Parece pouco relevante saber se as firmas que prestam atividades essenciais o fazem munidas de um “interesse público”, ou simplesmente pretendem manter sua marca e sua posição no mercado; o importante é reconhecer que a prestação do serviço vem ocorrendo e, efetivamente, ajudando a salvar vidas – carregando, outrossim, o sentido normativo do que seria um “serviço essencial”.
Identificar empiricamente quais práticas funcionam, e quais se mostraram ineficazes, sem se apegar a categorias abstratas como o interesse público, pode ser mais produtivo para o direito pós-pandemia. Isso pode abrir espaços para oportunidades que antes não eram tão cogitadas na Administração Pública, talvez reforçando a importância da celebração de parcerias coordenadas com entidades privadas para atingir determinados objetivos. A crise atual nos força a discutir sobre o real papel do Estado e do Direito – em especial o do Direito Administrativo. Talvez seja um bom momento para defender um papel mais realista do Estado e do Direito Administrativo – nem maior, nem menor, mas diferente.
*Roberto Maluf Filho, advogado da área de Infraestrutura e Regulatório de Porto Lauand Advogados, mestrando em Direito e Desenvolvimento pela FGV Direito São Paulo.
