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OBSERVAÇÕES SOBRE A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
22/06/2005

Por Leonardo Toledo da Silva

 

A doutrina existente sobre o tema da Sociedade em Conta de Participação, também chamada comumente de “SCP”, é pouco aprofundada. Todavia, ao contrário do que se imagina, este modelo contratual societário, ainda hoje, tem considerável utilização prática, dadas as suas peculiaridades e características. Efetuaremos a seguir, sucintamente, algumas observações pessoais e doutrinárias sobre o instituto da Sociedade em Conta de Participação.

 

A Sociedade em conta de participação é uma sociedade típica definida nos artigos 991 a 996 do Código Civil de 2.002, de forma aproximada ao que prescrevia os já revogados artigos 325 e seguintes do Código Comercial. A principal diferença entre os dispositivos era que, de acordo com o estabelecido no Código Comercial, pelo menos um dos sócios da SCP era comerciante.

 

O Código Comercial, em seu art. 325, definia a sociedade em conta de participação como a associação de duas ou mais pessoas com intuito de lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social. Já o novo Código Civil não efetuou uma definição propriamente dita, mas disciplinou as responsabilidades e atividades dos sócios com maior clareza. Nenhuma das disciplinas legais atribuiu personalidade jurídica à SCP.

 

Uma primeira discussão conceitual no tema da SCP diz respeito à sua natureza de sociedade ou não. Ao analisar o conceito legal de sociedade trazido pelo art. 981[1] do Código Civil de 2002, dada a sua generalidade, seria até possível incluir a SCP na condição de sociedade. Mas, a rigor, pelo conceito legal genérico até mesmo um consórcio poderia, eventualmente, ser enquadrado nesta categoria.

Parte da doutrina entende, na verdade, que tal instituto é definido erroneamente como sociedade comercial; o que haveria, realmente, é um contrato de investimento, o que permite, aliás, que o mesmo seja, muitas vezes, utilizado por fundos de investimento. Seria um instrumento útil de captação de recursos financeiros.

 

Para Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, “a conta de participação, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. Suas marcas características, que a afastam da sociedade empresária típica, são a despersonalização (ela não é pessoa jurídica) e a natureza secreta (seu ato constitutivo não precisa ser levado a registro na Junta Comercial). Outros de seus aspectos também justificam não considera-la uma sociedade: a conta de participação não tem necessariamente capital social, liquida-se pela medida judicial de prestação de contas e não por ação de dissolução de sociedade, e não possui nome empresarial.”[2]

 

Não obstante nem todos argumentos de Fábio Ulhoa Coelho acima elencados serem essenciais, concordamos com sua conclusão. O contrato de Sociedade em Conta de Participações gera obrigações entre o sócio participante e o sócio ostensivo, e somente o sócio ostensivo, em nome pessoal, se obriga perante terceiros e exerce a atividade social. De qualquer forma, em nosso entender, não importando qual a natureza jurídica que se entenda aplicável à espécie, é mais útil compreender a disciplina de responsabilidade atribuída ao Sócio Participante (anteriormente chamado de sócio oculto) e o sócio ostensivo.

 

Segundo o art.991 do Código Civil, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. O sócio participante, por sua vez, não responde perante terceiros, obriga-se somente perante o sócio oculto, nos termos estabelecidos contratualmente, ressalvada a hipótese em que o sócio participante atuar efetivamente nas relações do sócio ostensivo com terceiros, quando responderá solidariamente com o sócio ostensivo perante terceiros (art. 993, §único). [3]

 

Como se vê o sócio ostensivo atua em nome próprio perante terceiros como se a Sociedade em Conta de Participação, a rigor, nem existisse. O que, aliás, evidencia um outro aspecto bastante característico deste tipo contratual societário, qual seja, a sua confidencialidade. Pelo fato de a SCP não precisar ter qualquer tipo de registro, nem mesmo no Cartório de Registro Títulos e Documentos, para ser constituída ela pode ser mantida na mais absoluta confidencialidade.

 

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, a sociedade em conta de participação é, além de despersonalizada, também secreta, ou seja, o registro do contrato entre os sócios, que deu início à conjugação de esforços no desenvolvimento de empresa comum, não pode ser registrado no Registro do Comércio. Se os credores do sócio ostensivo têm conhecimento da existência da sociedade em conta de participação, não haverá quebra do seu caráter secreto, posto que este reside não no desconhecimento que o comércio tenha da associação, mas, sim, na proibição do registro na Junta comercial. Nada impede, por conseguinte, o registro do ato constitutivo da sociedade em conta de participação no Registro de Títulos e Documentos, para melhor resguardo dos interesses dos contratantes.[4]

 

E também por este fato, alguns doutrinadores entendem que há entre o(s) sócio(s) participante(s) e o(s) sócio(s) oculto(s) uma relação de confiança. Ou seja, conforme menciona Rubens Requião, “os fundos do sócio oculto são entregues, fiduciariamente, ao sócio ostensivo que os aplica como seus, pois passam a integrar o seu patrimônio.[5]

 

Outro aspecto importante a ser analisado é o patrimonial. Por não ser dotada de personalidade jurídica, a SCP também não tem capacidade patrimonial. As contribuições dos sócios para as atividades sociais, a rigor, passam ao patrimônio do sócio ostensivo. O Código Civil, no entanto, em seu artigo 994 e § 1o, estabelece que as contribuição dos sócios constituem patrimônio especial, com eficácia somente perante os sócios.

 

Essa especialidade patrimonial precisa ainda ser mais bem trabalhada pela doutrina, mas a rigor pode ser entendida da seguinte forma. O patrimônio especial não pode ser alegado como tal perante terceiros credores da sócia ostensiva, ainda que a dívida em nada tenha a ver com os negócios sociais da SCP. Não há assim, perante terceiros, uma separação patrimonial entre o patrimônio especial e o patrimônio da própria sócia ostensiva. Já perante os sócios participantes, o patrimônio especial deve manter estrita relação com os negócios definidos no objeto da SCP. Dessa forma, o sócio ostensivo não poderá misturar seu patrimônio geral com o patrimônio especial da SCP.

 

Sob a ótica tributária, a SCP perdeu um de seus principais atrativos desde a edição do Decreto-Lei 2.303 de 21/11/1986. O artigo 7º do referido Decreto-Lei estabelecia que: (a) as sociedades em conta de participação ficavam equiparadas às pessoas jurídicas para os efeitos da legislação do imposto sobre a renda; e, (b) na apuração dos respectivos resultados, assim como na tributação sobre os lucros deveriam observar as normas aplicáveis às demais sociedades.

 

Neste sentido, tal qual o fez para os Consórcios, a SRF passou a exigir a inscrição das SCP no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF). Assim, também a contabilidade das SCP se aproxima da dos consórcios. O artigo 254 do RIR estabelece que a escrituração contábil das operações da SCP pode ser feita na própria contabilidade do sócio ostensivo, ou, à opção deste, em livros próprios, observando-se que os resultados da SCP deverão ser demonstrados separadamente daqueles pertencentes ao sócio ostensivo.

 

Por todas essas características, a SCP ainda hoje guarda alguma aplicação prática, sobretudo, como forma de captação de recursos em fundos de investimentos de alto risco. Mas mesmo para empreendimentos em geral, de risco mais moderado, as SCP têm encontrado utilização. Por final, têm-se noticiado também algumas tentativas de utilização simulada da SCP como forma de burla à Lei Consumerista no mercado imobiliário. Ou seja, na compra e venda de um determinado empreendimento habitacional, em vez de ceder os direitos sobre um futuro imóvel, algumas incorporadoras cediam quotas de uma suposta sociedade em conta de participação, o que, em princípio, elidia a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

 

São essas nossas observações acerca desta forma contratual que ainda encontra bastante utilização na prática empresarial brasileira.

 

* Leonardo Toledo da Silva é advogado atuante na área de Direito Societário, Contratos e Direito Regulatório, do escritório Porto Lauand Advogados.

 



[1] Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens o u serviços, para o exercício de atividade e a partilha, entre si, dos resultados.

[2] Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 2, Ed. Saraiva, p. 479.

[3] Segundo Fábio Ulhoa Coelho: “É o sócio ou sócios ostensivos – estes em conjunto ou separadamente- que assumem, como obrigação pessoal, as obrigações da sociedade. E assim sendo, em se tratando de responsabilidade pessoal, não há que se falar de subsidiaridade ou limitação. Os sócios ostensivos, desta forma, respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum.

Já os sócios ocultos não respondem senão perante os ostensivos e na forma do que houver sido pactuado, ou seja, limitada ou ilimitadamente, de acordo com o previsto no contrato firmado entre eles. Os sócios ocultos não mantém qualquer relação jurídica com os credores por obrigações decorrentes do empreendimento comum. Estes credores devem demandar o sócio ou sócios ostensivos, os quais, em regresso, e nas condições do contrato, poderão voltar-se contra os ocultos.” (Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva, 1997, pg.137).

[4] Idem item 1.

[5] Requião, Rubens – Curso de Direito Comercial, Vol. 1, Ed. Saraiva, 1991, pg. 305