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CONCESSÃO DA FERROVIA NORTE-SUL: É POSSÍVEL AVANÇAR E MITIGAR RISCOS
21/03/2018

Por: Rodrigo Pinto de Campos

É muito positiva a notícia veiculada nos últimos dias, segundo a qual as minutas de edital e contrato de concessão da Ferrovia Norte-Sul estariam concluídas e prontas para envio ao Tribunal de Contas da União. O lote a ser licitado, com extensão de 1.537 Km, conecta os Municípios de Porto Nacional (TO) e Estrela D’Oeste (SP), e sua operação pelo setor privado servirá, sem dúvidas, como mola propulsora do modal de transporte cujo desenvolvimento, infelizmente, tem sido mais negligenciado pelo Poder Público nas últimas décadas.

Entretanto, em que pesem os esforços empreendidos, especialmente após o processo de audiência pública, para conferir tratamento adequado aos enormes desafios regulatórios que cercam o projeto da Norte-Sul, é inegável que riscos relevantes persistem para os potenciais participantes da licitação.

Dois deles são velhos conhecidos de quem atua no segmento de concessões, principalmente quando se trata de ferrovias: (i) a dependência da conclusão de obras em andamento, a cargo de entidades estatais; e (ii) a insegurança jurídica acerca da regulação do direito de passagem sobre a malha ferroviária de outras concessionárias.

Para mitigar o primeiro – o chamado “risco VALEC” –, foram propostas duas soluções: reduzir significativamente o valor da outorga mínima a ser ofertado no leilão (na ordem de aproximadamente R$ 500 milhões, ou um terço do montante projetado de início) e transferir à futura concessionária parte das obras remanescentes, ainda não executadas pela VALEC. Além disso, há também trabalhos em andamento a cargo daquela estatal que, conforme a modelagem, seriam finalizados por seus contratados e repassados à concessionária em seguida.

Não se trata de tema novo. A questão já foi enfrentada, recentemente, em algumas concessões rodoviárias e de aeroportos. E a experiência, em regra, tem sido negativa, seja porque as empreiteiras contratadas, respectivamente, por DNIT e INFRAERO paralisaram as obras – que tiveram de ser concluídas pelas concessionárias –, seja porque tais obras, em alguma medida, não se adequam aos parâmetros de operação e manutenção esperados de ativos submetidos ao regime de concessão. Em ambas as hipóteses, gera-se um ambiente de elevada insegurança entre todas as partes envolvidas, com séria repercussão sobre o regime jurídico da concessão, manifestada por meio da formulação de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ou pelo ajuizamento de demandas judiciais.

O tratamento da atenuação dessa espécie de risco, cujo potencial de dano à futura concessão é significativo, requer da Administração Pública razoável dose de apetite pela inovação na modelagem de seus projetos. Nesse sentido, vale chamar a atenção para situação similar e recente, ocorrida no Estado de São Paulo por ocasião do leilão de concessão do Rodoanel Norte. Diante da incerteza quanto à data de conclusão das obras de construção do trecho a ser licitado, a ARTESP – agência reguladora estadual responsável pelo processo – optou por incluir, no edital e no contrato, a previsão de que 28% da outorga ofertada pelo vencedor do certame somente poderá ser liberada ao Poder Concedente uma vez obtida a licença de operação do primeiro segmento da rodovia (o que pressupõe, claro, a conclusão das respectivas obras). Trata-se de boa prática regulatória, que poderia ser replicada em âmbito federal para casos análogos, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.

Já o segundo risco – a disciplina do direito de passagem – impacta de forma crítica a operação da Norte-Sul. Afinal, as extremidades do trecho a ser concedido não estão no litoral, razão pela qual o escoamento portuário da carga de titularidade dos clientes da Norte-Sul dependerá, inevitavelmente, de sua conexão com os ramais hoje sob responsabilidade de outras concessionárias.

O problema é que, para fazer valer tal direito à futura concessionária da Norte-Sul, é preciso que o Poder Concedente celebre aditivos aos contratos de concessão já existentes, os quais, obviamente, necessitam (i) conter regramento claro e transparente a respeito do tema e (ii) ser aprovados pelo TCU. A mitigação do “Risco direito de passagem”, portanto, passa pela aprovação de tais aditivos antes da licitação da Norte-Sul, sem o que a segurança jurídica para os potenciais participantes do certame ficará seriamente comprometida, com a consequente redução do seu apetite à tomada de risco.

Como se vê, o desafio de finalmente licitar a concessão da Ferrovia Norte-Sul, embora tenha atingido um estágio bastante avançado – sinalizando aos investidores o firme e sério compromisso do Poder Executivo em transformá-lo em realidade – ainda tem pela frente uma série de barreiras a transpor. Cabe a todos os órgãos governamentais envolvidos harmonizar a necessidade premente de implementar o projeto – mitigando, na medida do possível, riscos com potencial de reduzir a sua atratividade aos interessados – com a obrigação de salvaguardar o interesse público.